ALAN GARCIA Y LOS DERECHOS LABORALES, EN SU SEGUNDO GOBIERNO

ALAN GARCÍA Y LOS DERECHOS LABORALES

El día 17 de abril del 2019 será una fecha que estará señalado como el día que el Ex Presidente Alan García se suicidio, en las siguientes líneas por la especialidad como abogado que práctico día a día en temas laborales, analizaremos los hechos y normas que repercutieron en las relaciones laborales de nuestro país, aclarando que solo por temas prácticos,  será solo por el periodo del segundo gobierno, es decir desde el 28 de julio del 2006 al 28 de julio del 2011 

ARTÍCULOS SOBRE "EL PERRO DEL HORTELANO" y "RECETA PARA ACABAR CON EL PERRO DEL HORTELANO"

Con la publicación de sus artículos de Alan García  en el periódico el Comercio en octubre y noviembre del 2007 así como en marzo del 2008 sobre el tema: "EL PERRO DEL HORTELANO" y " RECETA PARA ACABAR CON EL PERRO DEL HORTELANO" donde defendió el recorte de los derechos laborales con tal que los trabajadores tengan un trabajo; es decir, su opinión era preferible contar con un trabajo sin derechos laborales a no tener nada. Este artículo, definió su filosofía pragmática de los derechos laborales; sin embargo, el Congreso en su gestión de gobierno y las circunstancias internacionales, contrarrestaron su posición ante los Derechos laborales, que consideró eran de manera pragmática y para muchos de un gobierno más identificado a lo neoliberal "moderno".

ÚLTIMO TWITTER SOBRE TEMAS LABORALES

No podemos dejar de mencionar su pensamiento variante a lo señalado anteriormente, por cuanto una cosa es opinar como presidente y otra cuando no lo es, es así que en su Twitter publicado el 10 de diciembre del 2018 dijo lo siguiente:

"Cuando el país no crece lo necesario, se pasa a recortar los derechos laborales y la participación de los trabajadores"

Saquen ustedes sus conclusiones.

TRATADO DE LIBRE COMERCIO PERU - ESTADOS UNIDOS

El Tratado de Libre Comercio (TLC) Peru - EEUU se firmo con el objetivo de consolidar el acceso a bienes y servicios, así como fomentar la inversión privada en ambos países. Donde este TLC, incorpora además aspectos comerciales, económicos, de propiedad intelectual derechos laborales, temas ambientales, entre otros temas.

El TLC con EEUU fue firmado por nuestro país el 18 de marzo del 2003 y para tener vigencia tenía que ser ratificado por los Congresos de ambos países. Nuestro Congreso Peruano lo ratificó el 28 de junio del 2006 y el Senado de los EEUU el 04 de diciembre del 2007. Empero fue promulgado recién el 16 de enero del 2009, donde el Presidente de Estados Unidos era George W. Bush y el Presidente del Peru, Alan García Pérez, TLC que comenzó a regir recién a partir del 01 de febrero del 2009.

En líneas generales, sobre todo en aspectos laborales, este Tratado de Libre Comercio, además de avanzar en la implementación de la formalidad en las relaciones laborales, obligo a nuestro parecer, que el empleador Estado Peruano, que mantenía a miles de trabajadores sus relaciones verdaderas de relaciones laborales, mediante locación de servicios, llamados "Contratos de Servicios No Personales (SNP)",  tener que pasarlos como parte de la implementación del TLC con EEUU, a implementar los Contratos Administrativos de Servicios, Contrato que al menos era un "avance de reconocimiento de derechos laborales", si lo comparamos con el contrato de SNP.

Este TLC con EEUU además conllevo a cambios legislativos acorde al TLC en varios temas, pero principalmente con respecto a temas laborales, se determino los siguientes puntos sobre todo:

• Cumplimiento riguroso de la legislación nacional.
• Firma de convenios fundamentales de la OIT
• Soberanía para modificar la legislación.
• Mecanismo de cooperación nacional.

EL CAS  - CONTRATO ADMINISTRATIVO DE TRABAJO

El régimen laboral publico, donde el Estado es el empleador, se regía principalmente por el D. Leg. 276; sin embargo, como el Estado no realizaba concursos para cubrir plazas como así lo determinaba esta norma, suplía esta deficiencia mediante un contrato llamado Contrato de Servicios No Personales (SNP), donde el empleador llamado Estado, no reconocía a estos supuestos locadores, que en la realidad eran trabajadores del Estado, ningún derecho Laboral alguno. 

Teniendo en cuenta las circunstancias a la firma del TLC con EEUU, donde este país se percata que para firmar dicho tratado, no era posible hacerlo con un Estado, que bajo la figura de mantener "trabajadores" mediante SNP no reconocía ningún derecho a sus trabajadores, es así que políticamente se exigió al Estado Peruano reconocer derechos a este grupo de trabajadores.

Es así y que obviamente es más un tema político que fundamento jurídico, se expide el D. Leg 1057 el Contrato Administrativo de Servicios CAS el 28 de junio del 2008. Esta norma, que en comparación a los beneficios que tiene los trabajadores sujetos al D. Leg. 728 era menor, pero su un "gran avance" si la comparábamos al contrato SNP. 

Pese a esta mejoría Laboral de los trabajadores que prestaban sus servicios al Estado  no comprendidos  en el D. Leg 276, se interpuso una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, caso que se resolvió en el Exp. 02-2010 de fecha 31 de agosto del 2010, donde en su fundamento jurídico 47, determinó lo siguiente:

"De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional."

Por lo que el CAS, quedo como un régimen especial compatible con la Constitución tal cual lo interpretó el Tribunal Constitucional y que de acuerdo a la Constitución, quien interpreta la Constitución es el Tribunal Constitucional y si lo dice que es Constitucional, nadie puede decir lo contrario.

Esta norma con todas sus controversias, es al menos una norma mejor al anterior régimen de SNP. 

Actualmente la tendencia es a desaparecer el Régimen Especial CAS mediante el traspaso de los trabajadores de este régimen, al régimen del Servicio Civil o al régimen laboral del D. Leg 728, solo el tiempo nos responderá esta pregunta, por cuál régimen decidieron los gobernantes.

NORMAS LABORALES EN EL SEGUNDO GOBIERNO DE ALAN GARCÍA

Sin perjuicio del D. Leg. 1057 que aprueba el Contrato Administrativo de Servicios, más conocido como CAS que fue publicado el 28 de junio del 2008 y que de manera breve, analizamos otras normas que durante el segundo gobierno de Alan García se expidió, así tenemos en orden que consideró las más importantes a las menos importantes.

NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Ley 29497 publicado el 15/01/2010 Nueva Ley Procesal del Trabajo, norma Procesal que se caracteriza por la oralidad que ahora se debate los temas laborales en el Poder Judicial, donde además su celeridad y trasparencia determina un proceso con sus virtudes y defectos, es una norma mejor que la anterior norma Procesal Laboral.

LEY DE TERCERIZACION LABORAL

Ley 29245 publicado el 25/06/2008 Ley que regula los Servicios de Tercerizacion y el D. Leg. 1038 publicado el 25/06/2008 que precisa los alcances de la Ley de Tercerizacion, normas estas que se publican en un contexto de la firma del TLC con EEUU, donde los empresarios necesitaban instrumentos jurídicos acordes a los estándares internacionales, como era la Tercerizacion laboral, que genere mayor competitividad empresarial; sin embargo esta norma conlleva al riesgo del perjuicio del derecho a la sindicalización entre otros derechos laborales.

LEY QUE REDUCE COSTOS LABORALES EN FAVOR DE LOS TRABAJADORES

Ley 29351 publicado el 01/05/2009 Ley que reduce los costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad. Esta norma novedosa, se trata que en las gratificaciones que antes aportaba el empleador a ESSALUD ahora en el mes de julio y diciembre se le abona ese 9% al trabajador como bonificación extraordinaria, el cual se ha mantenido vigente a la fecha.

REGLAMENTACION DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA 

DS 018-2007-TR y 015 - 2010 - TR sobre disposiciones relativas al uso denominado "Planilla Electrónica"

LICENCIA POR PATERNIDAD

Ley 29409 publicado el 20/09/2009 Ley que concede el derecho de Licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pública y privada.

REGLAMENTACIÓN DE LA LEY GENERAL DE INSPECCIÓN

DS 019 - 2006 - TR publicado el 29/10/2006 que aprueba el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo.

A PROPÓSITO DEL ACCIDENTE MORTAL EN FIORI, SERÁN RESPONSABLES, PENALMENTE LOS TRABAJADORES O LOS EMPLEADORES?

A PROPÓSITO DEL ACCIDENTE MORTAL EN FIORI, SERÁN RESPONSABLES, PENALMENTE LOS TRABAJADORES  O LOS EMPLEADORES?

QUE DICE LA LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO?

Nuestra Carta Magna garantiza la salud de las personas en cualquier ámbito, incluido el ámbito laboral, por lo que  la seguridad y la salud en el trabajo, es una condición  básica, para la protección social y el trabajo decente.

En nuestro país, recién en la década del 60 del siglo, pasado se dictó una primera norma sobre seguridad en el trabajo y fue mediante un DS 029-65-DGS que fue el primer Reglamento en Seguridad Industrial. Posteriormente en el año de 1985 se dicta normas básicas de Seguridad y Salud en el trabajo mediante Resolución Suprema 021-83-TR 

En el año 2005 se Norma por Decreto Supremo 009-2005.TR el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, que posteriormente fue modificado por Decreto Supremo 007-2007-TR. Es así que desde el año 2010 se viene  dictan normas de prevención en Riesgos Laborales y Salud en el trabajo.

Por último y la norma vigente, La Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo ( en adelante LSST), fue publicada el 20 de agosto de 2011, con el objeto de promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país. Asimismo, establece normas mínimas para la prevención de riesgos laborales, pudiendo los empleadores y trabajadores establecer libremente niveles de protección que mejoren lo previsto en la norma, en adelante SST. 

Así esta norma establece las siguientes responsabilidades de:

Obligaciones del Empleador 

Para mejorar el conocimiento sobre la SST se incluye que el empleador debe:
• Entregar a cada trabajador copia del reglamento interno de SST.
• Realizar no menos de cuatro capacitaciones al año 

en materia de SST.
• Adjuntar al contrato de trabajo la descripción de 

las recomendaciones de SST.
• Brindar facilidades económicas y licencias con 

trabajadores en cursos de formación en SST.
• Elaborar un mapa de riesgos con la participación de la organización sindical, representantes de los trabajadores, delegados y el comité de SST, el cual 

debe exhibirse en un lugar visible. 

Obligaciones del trabajador 

Los trabajadores para prevenir riesgos laborales tienen, entre otras, las siguientes obligaciones: 

• Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de seguridad y salud en el trabajo. 

• Usar adecuadamente los instrumentos y materiales de trabajo, así como los equipos de protección personal y colectiva, siempre y cuando hayan sido previamente informados y capacitados sobre su uso. 

•Cooperar y participar en el proceso de investigación de los accidentes de trabajo y de las enfermedades ocupacionales. 

• Someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa, siempre y cuando se garantice la confidencialidad del acto médico. 

• Comunicar al empleador todo evento o situación que ponga o pueda poner en riesgo su seguridad y salud o las instalaciones físicas, debiendo adoptar inmediatamente, de ser posible, las medidas 

correctivas del caso sin que genere sanción de ningún tipo. Responder e informar con veracidad a las instancias públicas que se lo requieran, caso contrario es considerado falta grave sin perjuicio de la denuncia penal correspondiente. 

Asimismo, está norma introduce en su Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria  el delito llamado "atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales", por el cual se establece que será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor a cinco quien no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores se desempeñen de manera efectiva, poniendo en riesgo su integridad, salud o vida. 

Por otro lado, se establece un supuesto agravado, que consiste en que si como consecuencia de la no observancia de las disposiciones de la ley el trabajador sufre un accidente que le ocasione lesiones graves o la muerte, se imputará una pena no menor a cinco años ni mayor a diez. 

En ese sentido, cabe establecer que, como lo sostiene la doctrina especializada en la materia, el empleador es un ente generador de riesgos para la salud y seguridad del trabajador y también para los terceros que pueden ser clientes, proveedores, entre otros y que estén en el centro de trabajo o centros operativos del empleador. Por lo cual, sus funcionarios -de todos los niveles decisorios- deberán tener en cuenta ello, en el marco del poder de organización del trabajo y de la facultad de dirección que asumen, bajo el apercibimiento de verse involucrados en responsabilidad penal.

Lo que nos preguntamos, quién sería el responsable del delito por faltar al cumplimiento de la LSST o a  quién cabe atribuirle la responsabilidad de este delito cuando los incumplimientos se realizan en el ámbito de las personas jurídicas, sobre todo teniendo en cuenta que el deber de prevención de riesgos implica una serie de deberes jurídicos que deben ser observados y realizados por varias personas dentro de la entidad empleadora, desde el gerente general, pasando por el gerente de seguridad y salud en el trabajo, y terminando en las jefaturas. Los operarios o choferes, serían los responsables por incumplimiento de la LSST

Sin embargo, se podría excluir al propietario, accionista o gerente del incumplimiento de  la LSST cuando delega las funciones y autoridad necesaria al personal encargado del desarrollo, aplicación y resultados del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo.

Con este pequeño análisis de la responsabilidad en el incumplimiento de la LSST,  será el Poder Judicial a través de la jurisprudencia que irá determinando una verdadera responsabilidad que puede partir desde los propietarios, accionistas, gerente, supervisores o jefes o quizás trabajadores operarios, por cuanto el principio de todo empleador; pero será también para el trabajador “raso”, donde la norma señala que el empleador o la máxima instancia en la estructura de la empresa tiene responsabilidad penal en base a dos principios: la prevención y la supervisión. 

Concluyendo, los choferes del accidente en Fiori donde fallecieron 17 personas, no serían responsables aparentemente del tipo penal de incumplimiento de la LSST, podrían ser responsables en otros tipos de delito, pero no de acuerdo a lo analizado en la norma de la LSST.