LA INDUSTRIA DE LOS PROCESOS LABORALES: LA PEOR PESADILLA DE LAS EMPRESAS. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DE LOS 12 MILLONES CONTRA TUMAN

LA INDUSTRIA DE LOS PROCESOS LABORALES: LA PEOR PESADILLA DE LAS EMPRESAS.

 

A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DE LOS 12 MILLONES CONTRA TUMAN

 

 

En estos veinte años como abogado en temas laborales, he mantenido reuniones con muchos trabajadores y empresarios, donde he podido entender que muchas empresas - más aun de nuestra región - desde el más grande empresario hasta la MYPE más pequeña (claro con muchas excepciones), suelen preocuparse MÁS por su marca, su producto, su infraestructura, por marketearse y seguir creciendo; sin embargo, en temas laborales, suelen descuidarlo y solo un factor de inconsistencia legal laboral, que lo pueden mantener por muchos años, les ocasiona tremenda contingencia laboral y la potencialidad de muchas demandas, llevando a ocasionar tremendas pérdidas por cumplimiento de derechos laborales y que todo el “esfuerzo conjunto” citado anteriormente, pareciera que no hubiese valido tanto la pena, ya sea por no prevenir o no cumplir las normas laborales.

 

Precisamente, en el mundo, existen empresas legales que se dedican a invertir en demandas colectivas, donde al tener la información suficiente de la empresa, pueden solventar todo los gastos para iniciar demandas por decenas, centenas o hasta millares.

 

Estas demandas colectivas que se suelen llamar “americanización de la justicia”, también viene sucediendo en nuestra madre patria, España, con las demandas colectivas a la empresa Bankia así como los casos contra Exxon, Enron o Volkswagen, donde los estudios de abogados, donde una vez encontrado la linea fija de su caso, elaboran se puede decir hasta demandas tipo, en las que cambian datos y son capaces de representar a miles de clientes.

 

En Argentina, las demandas por accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y falta de atención médica se han multiplicado llegando a ser llamadas el negocio legal de los abogados. Lo paradójico en Argentina, es que ha mejorado la protección y mejora en el cuidado al trabajador, pero se incremento la litigiosidad en demandas colectivas.

 

Está demostrado que en estos tipos de demandas colectivas, el inversionista suele ser el estudio de abogados o abogado o en algunos casos podría ser un inversionista que financian las demandas colectivas, como podría ser algún ciudadano que confía que en el proceso saldrá victorioso y que inclusive, quien invierte también suele ser  algunos sindicatos. En estos procesos, suele ser las condiciones que al ser financiado total o parcialmente por los estudios de abogados, inversionistas o sindicatos, si ganan el juicio, pagarán una comisión por su inversión, lo que ordene el juez al beneficiario. Si lo pierde, quien pierde son los que invirtieron.

 

En nuestro medio local, existen demandas colectivas, así tenemos demandas contra ELECTRONORTE, contra las universidades (pública y privada), EPSEL, ESSALUD, las ex Cooperativas y muchas más, donde si sumamos los montos de cada sentencia por la cantidad de demandas y puedo casi asegurarlos, son millones de soles, que cada demandado debe pagar por las demandas a los trabajadores; sin embargo, también existen cada demanda por la cantidad de abogados que lo representan, pero eso es otro tema de demanda no colectiva sino demanda o caso particular.

 

Puedo concluir entonces, que una causal para las demandas colectivas, sumado al desinterés de los empresarios y sus representantes,  está en solo preocuparse en la marca, producto, infraestructura, marketearse y seguir creciendo, descuidando un aspecto importante como es, el aspecto legal laboral.

 

Los abogados solemos decir, que antes de opinar sobre un caso en trámite, se debe revisar el expediente, por esta razón, para opinar sobre un caso,  tomare como fuente lo contenido en la pagina web del Poder Judicial, donde se puede acceder a las resoluciones así como a la sentencia.

 

 

Hace unos días, el primer juzgado laboral de Chiclayo, para ser más exacto el 12 de agosto del 2022 en el Exp. 620 - 2021 ha expedido una sentencia que ordena a la empresa Tuman el pago de S/. 12,171,484.76 por pago de remuneraciones, por cuanto la demandada Tuman, según los 166 demandantes, no les habría realizado el pago por 5 meses en el 2015; 8 meses en el 2017; 12 meses en el 2018; 12 meses en el 2019 y 12 meses del 2020 así como el pago de las gratificaciones por este periodo. Este proceso judicial, desde su inicio, febrero del 2021, ha sido visto por tres magistrados por circunstancia debidamente justificadas, donde el juez titular del Primer Juzgado es el Dr Jose Alfaro Sotomayor. Lo peculiar de este proceso, complejo como “debió ser”, ya que son 166 trabajadores demandantes no fue así y veamos porque.  Una vez ingresada la demanda y al ser admitida, posteriormente se sumaron más demandantes según se puede observar en el portal virtual, ademas en este proceso laboral, se frustraron mas de 3 audiencias de conciliación por diversos motivos que suele suceder, se ingreso denuncia por fraude procesal, se ingreso deducción de nulidad, varios demandantes se desistieron de la demanda, se declaro rebelde al demandado empresa Tuman y sobre todo, que causa sorpresa y más aun por el monto demandado,  la empresa demandada Tuman, no se presento a las audiencias de conciliación ni de juzgamiento, razones por el cual, el juez no valoro aparentemente las excepciones que se presento en la contestación de demanda y que para estos tipos de demandas, estas defensas técnicas, que genera en muchos casos, buenos resultados a la parte demandada; con estas características, el juez evaluó los medios probatorios, utilizo las presunciones legales de acuerdo a ley, valoro la rebeldía de la demandada Tuman y  emitio la sentencia correspondiente, donde puedo pensar, como lo haría cualquier  abogado, ¿vaya manera de perder un juicio una empresa sin defenderse?, donde el proceso inicialmente pudo ser compleja, paso a ser una demanda sencilla y solo liquidar las pretensiones de acuerdo a la pretensión de cada demandante, lo que se demuestra además, que llevado a cabo la audiencia de juzgamiento, se emitió la sentencia en la fecha fijada, por cuanto no es usual que se fije y se emita sentencia en la fecha indicada, pero como indique, al dejar de ser complejo, el caso fue fácil a mi parecer, emitir sentencia.

 

Este tipo de proceso laboral como el de Tuman, podría considerarse una demanda colectiva, ya que son 166 demandantes, pero con una empresa demandada en apariencia indefensa o con una defensa ineficaz, donde el juez al parecer “escandaliza con su sentencia por el monto” pero esta demanda pudo haber tenido el monto o quizas mas, si hubiese sido visto caso por caso, por cuanto en caso particulares, se debe de agregar que por cada sentencia, genera mas gastos para la demandada, porque en cada sentencia se agrega el pago de honorarios al abogado que lo paga la demandada. Considero que el actuar del juez, como siempre es neutral, pero cuando se trata de casos con las ex cooperativas, siempre serán materia de mucho cuestionamiento por una u otra parte. Sin embargo, desde mi punto de vista, por tanto cuestionamiento procesal al proceso, considero que existirían según lo observado, suficientes elementos para declarar nula la sentencia por la Sala Laboral, porque además, en segunda instancia por casos mas sencillos, la Sala siempre cuidando el debido proceso, declara nula la sentencia, para que nuevamente el juzgado de primera instancia, pase a expedir una nueva sentencia o retrotrae el proceso a la etapa de una audiencia. El asunto está ahora – o estará -  en la Sala Laboral, donde ya no es necesario contar con tres votos para tener sentencia, sino basta el voto de dos magistrados para tener sentencia.

 

Así que, empleadores, las demandas colectivas se pueden evitar y en cuanto a los trabajadores, interponer estas demandas, dependerá de la información, medios de prueba e inversionistas que puede ser los estudios de abogados, inversionistas particulares o los sindicatos.

ELIMINAR LA TERCERIZACION ¿GENERARA MAS TRABAJO FORMALIZADO O MENOS EMPRESAS COMPETITIVAS?

ELIMINAR LA TERCERIZACION

¿GENERARA MAS TRABAJO  FORMALIZADO O MENOS EMPRESAS COMPETITIVAS?

El Presidente Castillo entre sus propuestas de campaña, proponía eliminar la tercerización, al parecer lo ha cumplido - esta herramienta jurídica creada hace mas de 70 años en el mundo y que es utilizada por las grandes corporaciones para ser mas competitivas - mediante el DS 001 - 2022 TR publicado el 23 de febrero de este año, aparentemente  ha “eliminado” o  restringido la tercerización. Muchos se preguntan, es constitucional o legal dicha disposición con estos efectos sobre la tercerización?,  analicemos lo que es tercerización, sus hechos, lo bueno y al parecer lo malo, así como las acciones legales que  se vienen interponiendo contra dicha norma para su no cumplimiento en ciertas empresas.

La tercerización, de acuerdo a nuestra legislación, consiste en la contratación de una tercera empresa para que desarrolle actividades especializadas, obras o algún otro servicio en las instalaciones de una empresa usuaria. Bajo esta modalidad, la empresa tercerizadora es responsable de los resultados de su actividad y asume todos los riesgos de la prestación de sus servicios. Por tanto, la empresa tercerizadora debe contar con sus recursos financieros, técnicos o materiales propios, y mantiene su exclusiva subordinación sobre sus trabajadores, así estos realicen sus labores en la empresa usuaria. (Ley en concordancia con su reglamento publicado el 2008); de este modo, podemos indicar que la tercerización puede ser exitosa, siempre que sea un socio estratégico de las empresas, para que sean mas competitivas en el mercado local e internacional.

El BCR en un informe de este año, señala que los principales beneficios de la tercerización laboral para las empresas, son el aprovechamiento de las economías de escala y de la experiencia de empresas especializadas; la mayor flexibilidad especializada de las empresas usuarias frente a demandas volátiles e inciertas es lo que permite una mejor adaptabilidad y gestión riesgos; y la reducción de costos de contratación permanente debido al menor costo de búsqueda de personal especializado. Asimismo bajo el enfoque de la OIT, éste reconoce a la tercerización y promueve que los países se encarguen de su regulación.

Según informe del MTPE, al año 2020 estaban en planillas de las empresas tercerizadas, más de 100 mil trabajadores y que existían 918 empresas tercerizadoras.

En concordancia con lo anterior y de acuerdo a los especialistas, podemos indicar que las ventajas de la tercerización son: a) Las empresas con la tercerización se encuentran en una mejor posición frente a los cambios económicos y exigencias del mercado. b) Una empresa con tercerización es mas flexible y versátil c) Una empresa con un servicio de tercerización tiene la oportunidad de enfocarse a su core business y d) La contratación de tercerización reduce a la empresa principal los costos de contratación, capacitación, rotación de personal, en estar contratando personal, reducción de contingencias laborales  y proceder a despidos. 

Sin embargo, estas descripciones positivas en favor de la tercerización, no se cumplían en la realidad peruana en los últimos años y esto quedo demostrado en diciembre del 2020, cuando los trabajadores, principalmente de las empresas tercerizadoras de Ica, expresaron y demostraron que las tercerizadoras no les incluían en planillas y les empleaban con una relación precaria de vínculo laboral, donde las empresas principales además eran parte de este circuito irregular, quedando expresado como que la tercerización, no era una herramienta legal adecuada, para proteger derechos de los trabajadores. También demostró estas protestas en Ica y en otras regiones del país, principalmente de empresas exportadoras, que el Estado no cumplió con su rol fiscalizador, en este caso representado por SUNAFIL, donde también se pudo concluir que muchas empresas abusaban o cometían acciones fraudulentas con el contrato de tercerización.

Con fecha 23 de febrero de este año, se emitió el Decreto Supremo 001 - 2022 TR que prohibe  tercerizar actividades del núcleo del negocio y complementarias, esta norma otorgo a las empresas usuarias de los contratos de tercerización, entre ellas a las empresas mineras, hidrocarburos, energía, retail, navieras, constructoras y de salud entre otros, un plazo de  180 días para adecuarse a esta norma; esto quiere decir que desde el 23 de agosto, las empresas principales no pueden contratar a una empresa tercerizadora para sus labores principales o esenciales, de no cumplir las empresas esta disposición normativa, los trabajadores de la empresa tercerizadora pasarán a ser trabajadores de la empresa principal, manteniéndosela ademas las otras causales donde el trabajador, por incumplimiento de la ley, puede ser trabajador directo de la empresa principal,  adicionalmente, se aplicaran las sanciones de multas  a las empresas principales y tercerizadoras que no cumplan esta norma.

Contra esta norma DS 001 - 2022 TR, cientos de  empresas, han iniciado diferentes acciones legales, así tenemos, según un reporte de INDECOPI, existen mas de 144 denuncias, bajo el argumento de  suspender o eliminar dicha norma por ser una que impone barreras burocráticas, además en dichas denuncias, solicitaron medida cautelar, para evitar su aplicación al respecto. Otras acciones legales contra el DS son las demandas de proceso de amparo, el cual viene siendo interpuesto por diversas empresas y la demanda de acción popular, interpuesta por CONFIEP y SEDAPAL, de salir un resultado favorable esta demanda, beneficiaría a todos los involucrados en las relaciones de tercerización, me refiero a las empresas. Por último, la otra ación que vienen impulsando las empresas interesadas, está en la presentación de proyectos de ley ante el Congreso, para derogar la norma reglamentaria, es decir el DS 001 - 2022 TR.

Empero, estas acciones tienen entre sus principales fundamentos para cuestionar el DS 001 - 2022 TR ante INDECOPI  y que son parte de las denuncias, procesos de amparo y acción popular que esta norma : a) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, b) Exigir como desnaturalización de la tercerización, cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio de la empresa principal c) Cuando se exige considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades, es decir, cuando sea principal para la realización de actividades complementarias, no recurrir a la imposición de restricciones sin sustento técnico, d) la afectación del derecho a la libertad de empresa, libertad de contratar entre otros derechos.

En nuestro región, la empresa de servicios ELECTRONORTE contrata muchas empresas tercerizadoras para brindar sus servicios principales y podríamos decir, que a partir del martes 23 de agosto, no podría  tercerizar sus labores esenciales de acuerdo a lo establecido por el DS 001 - 2022 TR y además por todo lo indicado; sin embargo, las empresas eléctricas, entre ellas ELECTRONORTE han logrado conseguir en INDECOPI, una medida cautelar de acuerdo a la Resolución N° 0273-2022/CEB-INDECOPI Lima el 5 de agosto de 2022 y que fue interpuesto por la  denuncia por imposición de barrera burocráticas y obtuvieron una medida cautelar, para que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, se abstengan de aplicar, de modo provisional, a la Empresa Concesionaria de Electricidad de Ucayali Sociedad Anónima y las otras denunciantes (entre ellas Electronorte) los efectos del DS 001 - 2022 TR.

Para concluir, decir que sobre esta norma analizada, en los próximos meses podremos decir si fue una norma para generar más trabajo, trabajo más digno, mayor formalidad, más empleabilidad o realmente generará mayor precariedad, informalidad, menos puestos de trabajo, empresas mas “grandes” con mas trabajadores o empresas menos competitivas, estaremos atentos y poder compartir dicha información.

Por otro lado Mediante Ley Nº 31254, el Congreso de la República promulgó el 07 de julio de este año, otra norma que prohíbe la tercerización y toda forma de intermediación laboral de los servicios de limpieza pública y afines que prestan los obreros municipales.