CARLOS PALOMINO GUERRA: COVID -19: LIBERAR LA CTS, NO ES UN APOYO DEL ESTADO O DEL EMPLEADOR, ES UNA AUTOAYUDA DEL TRABAJADOR

COVID -19: LIBERAR LA CTS, NO ES UN APOYO DEL ESTADO O DEL EMPLEADOR, ES UNA AUTOAYUDA DEL TRABAJADOR

De acuerdo al portal web del Congreso, tres partidos políticos han presentado proyectos de ley, relacionados a disponibilidad de los fondos de la AFP y de la CTS, así el 17 de marzo, ha sido presentado por el partido político Podemos Perú, una propuesta legislativa, de devolución total de los aportes de su AFP[i]; con fecha 24 de marzo, el partido político Alianza Para el Progreso y Acción Popular de igual modo, han presentando cada uno un proyecto de ley, para que los trabajadores puedan retirar su Compensación por Tiempo por Servicios (en adelante CTS)[ii]

Es importante y de manera breve, antes de analizar estas propuestas de un punto de vista jurídico laboral y económico, sobre los antecedentes, definición, jurisprudencia, a que grupo de trabajadores no se les otorga éste derecho y sobre la propuesta legislativa si la liberación de la CTS, es un beneficio a otorgar al trabajador.

I.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA CTS

Citando uno de los artículos mas riguroso que considero sobre el CTS de Fernando Álvarez Ramírez de Piérola, publicado en la revista Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú en el año de 1985[iii], donde señala, el primer antecedente normativo de la CTS está la Ley Nº 4916, publicado el 9 de febrero de 1924 denominada Ley del Empleado Público, donde se otorga una compensación sólo a los empleados, posteriormente en 1931 se incorporo a los obreros este derecho.

Posteriormente, este derecho se otorga en mérito al tiempo laborado, el cual sería éste el criterio asumido por nuestra normativa, más que un criterio indemnizatorio, es así que con la Ley Nº 10293 del año de 1945, se determina que la CTS, es un sueldo por cada año de servicios. Modo de otorgarse, que fue ratificada con la Ley N° 13842 expedida en 1962

Durante el gobierno militar, se expidió la Ley N° 21116 en el año de 1975, donde se determino que la CTS, podía ser retenida o perder este derecho, si el trabajador hubiese ocasionado perjuicio al empleador.

En mayo de 1990, aun en el período del primer gobierno de Alan García, se expido la Ley N° 25223, que por la situación económica del momento, estableció cálculos de otorgamiento diferenciado para el cálculo de la CTS.

En la Presidencia Alberto Fujimori, en julio de 1991 se expide el Decreto Legislativo N° 650 (en la actualidad esta norma ha sido consolidado por el Decreto Supremo Nº 001-97 TR), norma que regula la CTS y que es la base fundamental en la forma como se otorga este derecho a los trabajadores del sector privado y que además como característica esencial, establece, que este beneficio se deposite semestralmente en una entidad financiera y ya no más, estaría el derecho de la CTS, en poder del empleador.

Normas que ordenaron la libre disposición así como con sus restricciones del CTS, desde el año 2000

Entre el año 2000 a abril del 2002, mediante Decretos de Urgencia Nº 127 – 2000 y 115-2001, los depósitos de CTS, fueron de libre disponibilidad para los trabajadores. Posteriormente se amplia hasta octubre del 2004 mediante DU 019-2002, la libre disponibilidad hasta el80% de la CTS y que ésta sea de uso exclusivo para la adquisición, construcción, mejoramiento de vivienda o adquisición de terreno que se reguló mediante la Ley 28461.

Es importante destacar, que en abril de 2009, mediante Ley N° 29352, nuevamente se autoriza al trabajador a disponer del 100% de los depósitos de su CTS hasta mayo de 2011; sin embargo, este año, se podía disponer solo del 70% del excedente de 6 remuneraciones brutas

Durante el gobierno del presidente Ollanta Humala, teniendo en cuenta que el monto intangible era de 6 remuneraciones brutas, redujo el monto intangible a cuatro remuneraciones brutas y variando su disponibilidad que era del exceso, del 70% al 100% del exceso, el cual fue aprobado mediante DU Nº 001-2014 y que tuvo vigencia hasta el 31 diciembre del 2014; sin embargo por Ley N° 30334 expedida en junio del 2015 y su reglamento, fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 012-2016-TR, que ratifico y se mantiene hasta la fecha, que la libre disposición es del 100% del exceso de cuatro remuneraciones brutas.

Por último, el 6 de mayo del 2019 se publico el Decreto Supremo N° 005-2019-TR, que dispone que los trabajadores pueden disponer de su CTS, cuando hayan culminado su vínculo laboral sin necesidad que su empleador, tenga que otorgar la constancia de desvinculación, por cuanto, autoriza al trabajador que pueda solicitar a su empleador su constancia y si éste, no le hace entrega en un plazo máximo de 15 días hábiles, se aplicará el silencio administrativo positivo. Por lo que el trabajador con el cargo de solicitud al empleador, podrá solicitar una constancia al Ministerio de Trabajo, además de otros requisitos y con este documento, acudir a la entidad bancaria, a retirar sus fondos de CTS.

II.- FUNDAMENTOS JURISPRUDENCIALES Y JURIDICOS PARA LA ENTREGA DE LA CTS

Consideramos que las propuestas de libre disponibilidad de la CTS, es una propuesta de buena intención jurídicamente, pero que no es novedosa, ya que los años 2000 al 2002, así como en el año 2009, el fundamento de estas medidas de disponibilidad era la reactivación económica; de ser aprobado la libre disponibilidad de la CTS, la justificación actualmente sería la pandemia del COVID - 19; sin perjuicio del fundamento legal que tiene la disponibilidad, es preciso indicar, cual es la naturaleza jurídica de la Compensación por Tiempo de Servicios, por esa razón la norma que lo regula, lo define como:

“La compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia”[iv].

El resaltado y subrayado, que es nuestro, del párrafo anterior, donde se puede observar, que la ley define, que el derecho de CTS, se activa su pago, cuando se produce la contingencia de cese del trabajo y este pago sirve a su ves, para promocionar al trabajador, en beneficio de su familia.

Además, los magistrados de la Corte Suprema definen a la CTS, como un beneficio social de previsión, de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia;[v] reiterando que es un beneficio social ante un cese.

Asimismo, nuestro máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional, al referirse a la CTS, indica que es el beneficio social de previsión para poder sobrellevar una futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario)[vi]

De este modo, queda determinado que la CTS es un beneficio social de previsión, para las contingencias que produce el cese del trabajo; considerando a nuestro parecer, que éste cese, puede ser, cese definitivo o cese temporal y que la norma, no señala que tipo de cese debe ser, para su otorgamiento; por tanto, su otorgamiento como en el presente caso, de uno de cese temporal, por las circunstancias de la cuarentena, es viable jurídicamente, el otorgamiento de la CTS, quedando por determinar el monto por la norma que lo establezca.

Hasta el momento, hemos tratado de las propuestas que libera la CTS, sus antecedentes legislativos, su definición, como lo describe el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional; ahora analicemos los beneficios laborales, con énfasis en la CTS, de los trabajadores comprendidos en las Micro empresas y trabajadores del régimen agrario.

III.- CTS EN TRABAJADORE MYPES

Mediante Ley Nº 28015, promulgado el 3 de julio del 2003 se expide la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, que posteriormente fue modificado por el D. Leg 1086 para luego expedirse el Decreto Supremo Nº 007 – 2008 TR que aprueba el Texto Unico Ordenado de la Ley Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, para que finalmente el 02 de julio del 2013, se promulgue la Ley Nº 30056 “Ley que modifica diversas leyes para facilitar la inversión, impulsar el desarrollo productivo y el crecimiento empresarial” que en líneas generales, las condiciones para estar considerado como microempresa, pequeña empresa y mediana empresa, no depende del numero de trabajadores, sino en base a la cantidad de sus ventas anuales, así, para ser microempresa, que sus ventas no supere los 150 UIT; ser pequeña empresa, que no supere sus ventas entre 150 UIT a 1700 UIT y para ser considerada mediana empresa, que no supere sus ventas anuales, entre 1700 UIT a 2300 UIT.

En el siguiente cuadro, se resume las características del régimen agrario actualmente:

Beneficio	Micro Empresa	Pequeña Empresa
CTS	NO	Sí, 15 rem. diarias por año
Gratificaciones	NO	Sí, mitad de remuneración
Vacaciones	15 días remunerado	15 días remunerado
Indemnización por despido	Sí, 10 rem. diarias por año	Sí, 20 rem. diarias por año
Utilidades	NO	Sí, en Régimen General

De este modo, se observa que los trabajadores de las MICRO EMPRESAS, no cuentan con el derecho de la CTS

IV.- CTS EN TRABAJADORES DEL REGIMEN AGRARIO

Tratando de analizar, el derecho a la CTS de los trabajadores, el otro régimen, que es necesario analizar, es el relativo a la Ley de los trabajadores acogidos al régimen agrario, norma que fue aprobado en el gobierno de Alberto Fujimori, mediante la Ley Nº 27630, publicado el 31 de octubre del 2000 y que la intención fue que sea una norma de manera provisional, hasta el 31 de diciembre del 2010; en el gobierno de Alejandro Toledo mediante Ley 28810 del 21 de julio del 2006, se amplio su vigencia hasta el 31 de diciembre del 2021.

Sin embargo, el 29 de diciembre del 2019 se publico el DU Nº 043-2019, donde se amplio éste régimen laboral hasta el 31 de diciembre del 2031, donde además modifico algunos criterios aplicados a los derechos de los trabajadores, como ahora los trabajadores en este régimen, tendrán derecho a una remuneración diaria (RD) no menor a S/. 39.19 siempre y cuando laboren más de 4 horas diarias en promedio. Teniendo siempre presente, que la RD está compuesta por la suma de la remuneración básica, las gratificaciones y la compensación por tiempo de servicios (CTS), precisando la norma, que estos montos, se actualizan dependiendo el aumento de la remuneración mínima vital, asimismo ésta última modificación, adiciona las vacaciones de los trabajadores en este régimen, de 15 a 30 días de vacaciones, en cuanto al despido arbitrario, señala que su indemnización será de 45 (cuarenta y cinco) RD por cada año completo de servicios y por último, se modifico el aporte mensual al Seguro de Salud a cargo del empleador, pasando de 4% a 6% de la remuneración por cada trabajador, con los ajustes siguientes en los siguientes años, que a partir del 01 de enero del 2025 será del 7% y del 9%, a partir del 01 de enero del 2029.

Expresando el régimen agrario, en el siguiente cuadro:

Beneficio	Régimen Agrario, ante de la modificatoria	Régimen Agrario de acuerdo al DU 043-2019
CTS	NO, porque se encuentra incluido en su remuneración mensual.	NO, porque se encuentra incluido en su remuneración mensual
Gratificaciones	NO, porque se encuentra incluido en su remuneración mensual.	NO, porque se encuentra incluido en su remuneración mensual.
Vacaciones	15 días remunerado	30 días remunerado
Indemnización por despido	Sí, 15 RD por cada año de trabajo	Sí, 45 RD por cada año de trabajo
Utilidades	SI	Sí

De este modo, se observa que los trabajadores que se encuentran dentro del régimen agrario, no se les paga o deposita su CTS, sino se le otorga en el pago de sus remuneraciones de manera mensual.

V.- LIBERAR LA CTS, EN UN “BENEFICIO“, PARA LA MAYORIA DE TRABAJADORES EN PLANILLA

Teniendo en cuenta que la Población Económicamente Activa (En adelante PEA) en nuestro país es de 13 millones[vii] de peruanos; y teniendo en cuenta que la informalidad en nuestro país es del 75%, esto es, que solo el 25% de trabajadores estarían en planilla, lo que sería un aproximado de Tres millones doscientos cincuenta mil peruanos en planilla.

Esta descripción, queda corroborado por el reporte del Ministerio de Trabajo, en su estadística publicado en su portal web, donde señala que los trabajadores en planilla en el 2018 son de 3’411497, tal como está señalado en el Cuadro 8[viii]; asimismo, de esta cantidad de trabajadores, observando este reporte, demuestra que en las micro empresas, de acuerdo a la cantidad de empresas de este tipo, la cantidad de trabajadores dentro del régimen laboral, habría algo más de 2’000000 (Dos millones de trabajadores) de acuerdo al reporte al señalado en el Gráfico 8[ix].

Por tanto y de acuerdo a los reportes citados, al existir en nuestro país un poco más de 2’000000 (Dos millones) de trabajadores en planillas están en las micro empresas así como en el régimen agrario, estos trabajadores, no tendrían el derecho a recibir el pago de la CTS, de liberarse éste; en este sentido, las propuesta legislativas de liberalizar la CTS, no sería un beneficio para ellos, por cuanto del total de trabajadores en planilla, representan el 75% de los que están en planilla en el sector privado.

VI.- “LIBERAR” LA CTS, ES UN APOYO A LOS TRABAJADORES O ES UNA AUTOAYUDA DEL TRABAJADOR

Considerando que, la situación de liberar la CTS, es factible jurídicamente, por cuanto esta permitido el otorgamiento ante un cese de trabajo, el cual que puede ser definitivo o temporal; por tanto, su otorgamiento, como en el presente caso, sería por un cese temporal, por las circunstancias de la cuarentena. Ahora bien, liberar el CTS, – de solo aquellos, que tiene derecho y son un poco más de un millón de trabajadores, no es otorgar un monto de dinero por parte del Estado o de su empleador a los trabajadores, sino es permitir, que estos trabajadores, puedan retirar, SU DINERO, de las entidades financieras. De modo que, “liberar” la CTS, consideramos que no es una “ayuda” al trabajador, sino que se autoayude con sus propios derechos reservados en una entidad financiera.

CONCLUSIONES:

- Actualmente los trabajadores, pueden retirar su CTS del 100% del exceso de cuatro remuneraciones brutas.

- Queda determinado que la CTS es un beneficio social de previsión, para las contingencias que produce el cese definitivo o temporal del trabajo.

- Los trabajadores de las Micro empresas y del régimen agrario, no cuentan con el derecho a la CTS a ser depositado en una entidad financiera.

- Los trabajadores que se encuentran dentro del régimen agrario, el pago de sus CTS, se les otorga de manera mensual.

- Según el Ministerio de Trabajo, al 2018 se encuentran en planilla 3’411497

- Según el Ministerio de Trabajo, al 2018 dentro de las planillas de las micro empresas y el régimen agrario, se encuentran en planilla un poco más de 2’000000 (Dos millones) de trabajadores.

- Según el Ministerio de Trabajo, al 2018, de liberar la CTS, solo serían beneficiados, un poco más de 1’000000 (Un Millón) de trabajadores que están en planilla de medianas y grandes empresas.

- De liberar la CTS, no es un apoyo por parte del Estado o del empleador al trabajador; sino es una autoayuda del trabajador con SU DINERO, ante esta emergencia por la pandemia.