TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NUEVAMENTE ARCHIVARIA LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES INICIADOS POR LA CONTRALORIA

La semana pasada, específicamente el 24 de agosto, tuvo lugar en la ciudad de Arequipa una audiencia pública con el propósito de analizar la validez de la norma según la cual la Contraloría de la República está llevando a cabo procesos administrativos sancionadores contra servidores y funcionarios a. quienes acusan de haber cometido infracciones de acuerdo al artículo 46 de la Ley 29622, modificado por la Ley 31288 del 20 de julio de 2021.

Para comprender la importancia de la próxima sentencia que emitirá el Tribunal Constitucional (TC), es relevante mencionar lo siguiente: desde el año 2010, mediante la Ley Nº 29622 del 07 de diciembre de 2010, la Contraloría General de la República ha tenido la facultad de imponer sanciones administrativas, incluyendo la inhabilitación y la suspensión temporal en el ámbito de la administración pública, a aquellos servidores y funcionarios que incurran en infracciones administrativas en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, esta norma fue cuestionada y en el año 2019, el TC declaró inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785, incorporado por la Ley N° 29622, debido a que las conductas infractoras no estaban suficientemente tipificadas, lo que generaba falta. de precisión en las sanciones; por cuanto, las sanciones deben ser precisas, a fin que los servidores públicos sepan con exactitud y no de manera genérica, que conductas son reprochables y posibles de ser sancionados. Esta sentencia del TC, determino que los procedimientos seguidos por la Contraloría  en la vía administrativa o en los procesos judiciales basados en la norma que había sido declarado inconstitucional sean archivados.

Esta decisión llevó a la Contraloría a proponer un proyecto de ley ante el Congreso, con el objetivo de establecer una lista de 32 conductas infractoras en el ámbito de la responsabilidad administrativa funcional. El Congreso aprobó esta norma por insistencia ante la observación de su aprobación por el Poder Ejecutivo, expidiéndose  la Ley N.° 31288, en julio de 2021. Sin embargo, el Poder Ejecutivo presentó una demanda de inconstitucionalidad contra esta ley, lo que culminó en la audiencia de la semana pasada, donde se puede observar en su mas de una hora de debate, las principales razones por las cuales se argumenta la inconstitucionalidad de la Ley Nº 31288 son las siguientes:

1. La Ley Nº 31288 incurre en ser inconstitucional porque nuevamente, como la anterior ley, vulnera el literal d) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, que reconoce el principio de legalidad y por ende la tipicidad; es decir, no es preciso en señalar cual es la conducta infractora, sino señala la infracción de manera genérica.
2. La norma utiliza términos extremadamente generales en sus enunciados, lo que no permite identificar con claridad las conductas que podrían ser sancionadas. Así tenemos, el primer párrafo del artículo 46 modificado por la  Ley 31288 señala que la Contraloría podrá sancionar a los funcionarios o servidores públicos que "contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”. Como se puede observar, estos enunciados nuevamente son extremadamente general y, por tanto, no cumple con los estándares mínimos que impone el subprincipio de tipicidad, que señala que las infracciones deben ser precisas y no ser normas genéricas ni hacerlas extensivas, porque viola el principio de legalidad, como lo señalo el TC en la sentencia del año 2019 (Exp. 20-2015-PI/TC) Las frases “contravengan el ordenamiento jurídico administrativo” así como  la frase "las normas internas de la entidad a la que pertenecen" son enunciados extremadamente general y no permite identificar con precisión las conductas concretas por las que la Contraloría podría imponer una sanción.
3. Las 32 infracciones establecidas en la Ley Nº 31288 debió adecuarse a las exigencias establecidas por el TC en la sentencia antes señalada, es decir, debió cumplir con el subprincipio de tipicidad o taxatividad que forma parte del principio de legalidad, en resumen, ser más precisas.
4. Se siguen incluyendo  expresiones generales como “normativa de contrataciones del Estado”, “normas que regulan los sistemas administrativos o funcionales”, “normativa que corresponda”, “normativa aplicable” y “disposiciones que regulan”; así como, “falta de diligencia debida”, “incumplimiento funcional” o similares; y, “grave afectación al servicio público”, “perjuicio al Estado” o similares.
5. Esta norma establece únicamente la inhabilitación como sanción, la cual se divide según su "gravedad" en períodos de sesenta días hasta un año, y de un año a cinco años de inhabilitación. En otras palabras, no se contemplan sanciones graduales como la amonestación o suspensión, sino que cualquier infracción resulta en inhabilitación. Esto conlleva una violación del principio de proporcionalidad y razonabilidad en las sanciones. Por ejemplo, una falta como no rendir adecuadamente viáticos se equipararía en consecuencias a aprobar la recepción de una obra de gran envergadura, lo cual resulta desproporcionado. Es importante recordar que una sanción de inhabilitación de más de seis meses para un funcionario o servidor público es motivo de destitución.

En resumen, de acuerdo a la audiencia mencionada, la Ley Nº 31288 que incorpora las 32 infracciones y que ha dado origen a los Procesos Administrativos Sancionadores (PAS) actuales, podría ser declarada inconstitucional debido a que podría infringir los derechos constitucionales respaldados en el literal. d) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. Dicho literal consagra el principio de legalidad de la siguiente manera:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad ya la seguridad personal. En consecuencia: (...) d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (...)”. Además, es importante destacar el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, que reconoce que en el ejercicio de la administración de justicia, especialmente en su aspecto administrativo, esto debe ser llevado a cabo de manera razonable y proporcional.

Es relevante destacar que la Contraloría, días previos a la audiencia del jueves 24 en la sede del Tribunal Constitucional (TC), emitió un comunicado oficial en el que expresó su opinión. En este comunicado, la Contraloría manifestó que ante la eventual declaración de inconstitucionalidad de la Ley Nº 31288, que es el objeto de comentario, podría tener consecuencias significativas. Se señala que esto representaría "un retroceso", ya que pondría en cuestión el trabajo realizado por la entidad de control.

Además, la Contraloría señaló que la inconstitucionalidad de la ley no solo tendría un impacto en la falta de sanciones administrativas para casos de corrupción e inconducta funcional detectadas, sino que también podría permitir que los funcionarios utilicen resoluciones de archivamiento para anular los procesos judiciales en su contra. Esto podría resultar en una especie de "impunidad". Se mencionan ejemplos concretos, como el "favorecimiento a empresas constructoras por parte de 26 funcionarios del Fondo Mivivienda (Marka Group)", las irregularidades en "la adjudicación del Puente Tarata en la región San Martín" y "los hechos denunciados en la adjudicación para la compra de biodiésel por parte de exfuncionarios de Petroperú". En esencia,

No obstante, es fundamental siempre defender el respeto al derecho constitucional de LEGALIDAD, una garantía esencial para todos los ciudadanos. Esta protección se erige como una salvaguardia contra sanciones arbitrarias impulsadas por interpretaciones excesivamente amplias con el simple propósito de castigar por castigar. En este contexto, consideramos que si la Ley Nº 31288 es declarada inconstitucional, ello podría deberse a la falta de trabajo adecuado por parte de aquellos encargados de precisar las sanciones, quienes fueron los autores del proyecto de ley presentado al Congreso. En un estado de derecho, la imposición de sanciones debe llevarse a cabo con cautela, asegurando que no se menoscabe la dignidad de los ciudadanos, incluyendo a los funcionarios y servidores públicos, así como el derecho a la dignidad, al trabajo y otros derechos fundamentales.

Si bien todos estamos de acuerdo en la necesidad de sancionar los actos de corrupción, también estamos obligados a establecer normas claras y precisas para llevar a cabo estas sanciones, tal como lo establece el Tribunal Constitucional. En última instancia, se trata de lograr un equilibrio entre el castigo de comportamientos indebidos y la protección de los derechos individuales, a través de la implementación de regulaciones rigurosas y específicas.

¿Es posible el uso del polígrafo en las relaciones laborales?

 

En muchos países, las pruebas del polígrafo son controvertidas y están sujetas a regulaciones específicas o prohibiciones legales en el contexto laboral.

En algunos lugares, como Estados Unidos, el uso del polígrafo está restringido por la Ley del Polígrafo de Empleados (Employee Polygraph Protection Act- 1988) y, en general, su uso como prueba para tomar decisiones de empleo es limitado, con algunas excepciones para ciertas industrias, como seguridad y farmacéuticas, y bajo circunstancias específicas, como investigaciones de robos o daños. Además, las pruebas del polígrafo no son consideradas como evidencia admisible en los tribunales de justicia debido a su naturaleza subjetiva y cuestionable.

En Perú, el uso del polígrafo en el ámbito laboral es objeto de debate y no está generalmente regulado por la legislación laboral. Algunas empresas o empleadores que emplean su uso estarían expuestos a cuestionamientos ante SUNAFIL y el Poder Judicial, donde no existe fallos que hayan marcado las pautas sobre su uso.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) en el Expediente 273-2010 AA/TC se ha pronunciado sobre una demanda de un Sindicato contra una empresa y miembros de la PNP por el uso del polígrafo y ha determinado que el examen del polígrafo permite registrar los cambios en los patrones cardiovasculares, respiratorios y electrodérmicos que experimenta una persona al responder una pregunta. En dicha sentencia ha indicado que el polígrafo es una técnica que busca diagnosticar si una persona está mintiendo o no al emitir sus respuestas. Empero su uso puede vulnerar los derechos a la intimidad personal y a la no autoincriminación, que son fundamentales en el entramado constitucional y en la dignidad humana.

Como ha señalado el TC, todos los derechos, no son absolutos y existen situaciones en las cuales el examen del polígrafo sí podría estar justificado constitucionalmente, pero su uso debe estar sujeto a restricciones o limitaciones razonables y proporcionales. Es decir, debe haber una justificación clara de que el uso del polígrafo beneficia el interés general y no causar daños o perjuicios a otros bienes en conflicto.

En este sentido, el TC ha establecido ciertos requisitos para el uso del polígrafo:

a) El examinado debe tener conocimiento expreso de la decisión de realizar el examen y de las razones para ello, con un plazo razonable entre la notificación y la actuación.

b) La naturaleza y el procedimiento del examen, así como toda la información relevante, deben ser explicados previamente a la persona examinada.

c) El examinado tiene derecho a contar con la presencia de un abogado defensor de su elección, o a ser asistido por una persona de su confianza, si así lo solicita.

d) El examinado debe recibir un ejemplar de los resultados del examen, debidamente suscrito por las personas presentes en la evaluación poligráfica.

Señala además el  (TC) que las conclusiones del examen del polígrafo pueden ser utilizadas como elemento de justificación para el inicio de un procedimiento o una investigación, pero no pueden ser utilizadas para determinar las responsabilidades de una persona, ya que esto requeriría pruebas suficientes que desvirtúen la presunción de inocencia, un principio fundamental en términos constitucionales.

El TC también señala que el uso del examen poligráfico en el ámbito de las relaciones laborales es constitucionalmente cuestionable, ya que invadir el ámbito personal de un trabajador para obtener información que pueda tener consecuencias desfavorables vulnera sus derechos fundamentales y desmejora su condición de persona humana. Por lo tanto, el examen del polígrafo no sería admisible para decisiones relacionadas con el acceso al empleo, la terminación del contrato laboral por falta de buena fe o el despido de un trabajador por negarse a someterse al examen, entre otros supuestos.

Por otro lado, el TC establece que el uso del polígrafo es viable cuando la actividad del trabajador está directamente relacionada con la vida de las personas, la defensa y seguridad nacional, los poderes del Estado y el orden constitucional. También sería admisible si existe una sospecha razonable de que el trabajador estuvo involucrado en un incidente que causó un grave perjuicio financiero y económico al empleador o puso en grave peligro la existencia misma de la entidad empleadora, con el propósito de justificar el inicio de un procedimiento o una investigación.

Por lo que de acuerdo al máximo intérprete de la Constitución, es posible aplicar el polígrafo en las relaciones laborales, especialmente cuando está en juego la subsistencia del empleador (empresa), la vida de las personas (compañeros de trabajo), la defensa y seguridad nacional, o el orden constitucional. Sin embargo, si un empleador desea tomar medidas disciplinarias basadas en el uso del polígrafo, siempre deberá considerar que este no puede ser el único elemento contundente como prueba. Se requerirían pruebas sólidas y sustanciales adicionales para respaldar cualquier acción, como un despido, de acuerdo con lo establecido por el TC.

En resumen, el uso del polígrafo en las relaciones laborales está sujeto a regulaciones y restricciones en muchos países. En Perú, aunque no existe una regulación específica, el Tribunal Constitucional ha establecido ciertos requisitos para su uso, buscando proteger los derechos fundamentales de los trabajadores involucrados. 

Es así, que si sería posible su uso en las relaciones laborales, por lo que incluir cláusulas en los contratos de trabajo que autoricen  su uso, será válido siempre que se tome en cuenta los parámetros establecidos por el TC como cuando exista un perjuicio financiero o económico, cuando está en grave peligro la organización y cuando se hace una investigación pero primando el bienestar especial sobre el general.