CARLOS PALOMINO GUERRA

Derecho a la desobediencia o derecho de resistencia del trabajador: A propósito de los 9168 trabajadores de EsSalud que han dejado de asistir a trabajar por "aislamiento voluntario"  ¿El trabajador puede desobedecer ordenes de trabajo, como no asistir a trabajar porque el empleador no ha cumplido con las medidas de seguridad COVID 19? ¿El empleador puede despedir al trabajador por este motivo? 

Como regla general, el trabajador tiene la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de sus facultades directivas. El incumplimiento de dicha obligación puede dar lugar a sanciones e incluso, al despido.

En nuestro país, los trabajadores tienen las obligaciones de cumplir lo establecido para una relación de trabajo, estas obligaciones consisten por ejemplo:

⁃      no faltar al trabajo sino por causa justificada

⁃      no suspender sus labores

⁃   cumplir las ordenes expresadas por el empleador, órdenes que gozan de una presunción de legalidad y por tanto, ejecutables sin ser discutidas lo que le permite al empleador, dar órdenes, ordenar la movilidad geográfica, modificar condiciones de trabajo entre otras.

En los dos últimos meses, muchos trabajadores vienen solicitando “licencia con goce de haber” y en otros casos, licencias sin goce de haber, tanto en el sector privado como el sector público; sin embargo, también existen trabajadores que no desean asistir a trabajar por temor a ser contagiados del COVID por cuanto sus empleadores no estarían brindando los elementos necesarios de bioseguridad para el ejercicio de sus prestaciones. Así tenemos que de acuerdo a un reporte emitido en 24 horas el día de hoy, citando a EsSalud, manifiesta que en Lima, Callao, Lambayeque, Piura, Ucayali y Loreto al menos 9168 trabajadores de la salud, se han acogido al "aislamiento voluntario" (médicos, enfermeras, técnicos etc) es decir no están asistiendo a trabajar y que muchos por temor a ser contagiados.

El presente artículo, es hacer un análisis, no para aquellos trabajadores que por la buena voluntad de su empleador o por motivos legales, le otorgaron licencia al trabajador y con goce de haber (que por cierto, ya se están analizando por conocimiento, los procesos de investigación y posible proceso disciplinario de aquellas "licencia con goce de haber" sin justificación apremiante); sino es para aquellos trabajadores, que si trabajan, pero que consideran que su empleador, no cumple con las medidas de seguridad para la protección contra el COVID 19; es decir, considera que ir a trabajar y no tener los implementos de seguridad, va dar motivo a ser contagiado con el COVID e inclusive su familia cuando tenga que regresar a su hogar. En este caso, considera el trabajador que contagiarse por prestar sus servicios de manera inadecuada en protección, no solo puede afectar su derecho a la salud sino también su derecho a la vida.

En nuestro sistema laboral, todo trabajador sino está de acuerdo con las órdenes de su empleador porque considera que son ilegitimas, primero debe de cumplirlas y luego impugnarlas ante el Poder Judicial, lo que se conoce en el mundo jurídico como “solve et repete”   de lo contrario el trabajador puede incurrir en faltas graves como causal de despido, por ejemplo, cuando un trabajador no asistirá a su centro de trabajo, por “considerar” que su empleador no cumple con la entrega debida de los elementos de bioseguridad para el cuidado de evitar el COVID y decida no asistir hasta que su empleador le “garantice” que le hará entrega debida de los instrumentos de bioseguridad y que puede darse el caso que hayan pasado más de 5 días, cuando la causal de despido, es no asistir mínimo cuatro días, por tanto se configuraría una falta grave visto por el empleador y por el trabajador un derecho a proteger su vida y salud.

Una primera respuesta que se debe de tener en cuenta, es que toda orden del empleador está presumido de legitimidad y por ende el trabajador debe de cumplirlas; así sucede cuando un empleador regula derivar a un trabajador a otro centro de trabajo, cuando modifica las condiciones de trabajo de manera razonable o requiere la asistencia al centro de trabajo en ésta época de pandemia y como hemos manifestado en nuestro sistema laboral, si el trabajador no se encuentra de acuerdo con las órdenes del empleador porque considera que atentan contra su salud y su vida, primero deberá cumplirlas y luego cuestionarlo en la vía judicial.

Sin embargo, no todo derecho es absoluto y consideramos que este derecho de dirección que cuenta el empleador, tampoco lo es, así puede existir las excepciones al cumplimiento de una orden del empleador o a sus obligaciones laborales que pueden ser polémicos para muchos magistrados pero ser considerados buenos argumentos de defensa para trabajadores que puedan ser sancionados o despedidos ante negarse a cumplir con asistir a trabajar por considerar que su empleador no cumple con otorgarles los elementos de bioseguridad de protección contra el COVID y que pone en riesgo su derecho a la salud y su derecho a la vida, éste derecho con que cuenta el trabajador se conoce como EL DERECHO DE RESISTENCIA o para algunos el DERECHO DE DESOBEDIENCIA

Así, si un trabajador demuestra que el ejercicio de su derecho de resistencia, le permite incumplir con la orden del empleador o no asistido al trabajo por los argumentos que considero siempre que dicha orden o asistencia, afectaría su derecho a la salud e inclusive a la vida, cualquier sanción disciplinaria e inclusive la más drástica como es el despido pueda ser declarado arbitrario y por ende ser dejado sin efecto por la autoridad judicial.

En cuanto a los pronunciamientos de los jueces, podemos manifestar en primer orden las sentencias de mucha importancia en nuestra referencia laboral, los pronunciamientos del Tribunal Supremo de España, que en estos tipos de casos ha resuelto:

-       “la desobediencia de un trabajador que se negó a entregar a la empresa un plan de trabajo que éste poseía por su pertenencia a una asociación profesional y no por la relación laboral con la empresa (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1.990).

-    En otro caso, la Corte se ha pronunciado “consideran como desobediencias justificadas  aquellas que vienen fundamentadas en la concurrencia de circunstancias de peligrosidad, ilegalidad u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa del trabajador, como que la orden sea manifiestamente ilegal, implique riesgo, resulte vejatoria o constituya abuso manifiesto (en este sentido, se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de  marzo de 1.990 y de 25 de abril de 1.991)

-       Por último un caso que ha declarado improcedente el despido de un trabajador que se negó a limpiar unas pintadas tras una huelga, al entender que la orden era arbitraria y constituía un abuso de derecho, por cuanto esta actividad no se encontraba dentro de las funciones propias de su categoría profesional y fue al único trabajador de una plantilla de unos 446 trabajadores al que se le ordena, contratando una empresa de limpieza para ello tras la negativa del trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1.989).

En el ámbito peruano, nuestros magistrados han venido resolviendo de la siguiente manera sobre el derecho a la resistencia, por ésta razón, no puedo dejar de mencionar las pocas sentencias y que en un excelente análisis, las sentencias citadas en su tesis para optar el grado de Magíster nuestro amigo laboralista Manuel Gonzalo De Lama Laura intitulado “El Ius Resistentiae frente al deber de obediencia. Una visión sustantiva y procesal” así tenemos:

La Sala especializada en lo Constitucional de Lambayeque (cuando existía), mediante sentencia recaída en el Expediente N° 02168-2010-0- 1701-JR-CI-02, concluyó que las labores de implementación encargadas a la demandante no eran de su competencia, por lo que no cabía el despido por desobediencia.

Expediente N° 0895-2001- AA/TC que resolvió una demanda por la cual el recurrente solicitaba que su empleadora no le obligue a prestar servicios los días sábados, por vulnerar sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión, y a no ser discriminado por motivo de religión. Este caso era de un médico que siempre había laborado de lunes a viernes durante cinco años y que su empleador tenía conocimiento que era adventista y que los sábados guarda reposo por ser parte de su religión; sin embargo su empleador, modifico el horario a fin que asista los días sábados, situación que el médico ejerció en primer término su derecho a la resistencia y no asistiendo, alegando que este nuevo horario atentaba contra su derecho a la libertad religiosa, su dignidad, recortaba sus derechos constitucional, otorgándole la razón el TC al trabajador.

Expediente N° 2425-91-CD expedido por la Primera Sala Laboral de Lima, este caso resolvió ante la negativa del trabajador a prestar servicios en determinado lugar no constituye causal que justifique el despido cuando dicha negativa esté motivada por el peligro que implicaría para la integridad física del trabajador el trasladarse al lugar requerido. El contexto es en la época de terrorismo y para el trabajador, desobedeció asistir a la Oroya, por cuanto regresar peligraba su vida más aun que había sido parte en la captura de elementos terroristas y que la empresa podía enviarle a trabaja en otras parte del país donde la empresa contaba con estaciones ferroviarias.

Expediente No 01139-2007-PA/TC que resolvió sobre la posibilidad de desobedecer el trabajador una orden que contraviene su derecho fundamental, en este caso consideramos en concordancia con el artículo 23 de la Constitución que señala ninguna relación de trabajo puede restringir algún derecho constitucional. Así en este caso fue porque el Intendente de la Aduana de Tacna, rechazó la solicitud de licencia sin goce de haber del secretario general, quien pese a éste rechazo, el secretario asistió los 4 días al evento sindical que se realizo en Chile y su empleador promedio a despedirlo por abandono injustificado de trabajo; en este caso, el TC considero que esta obstrucción al libre funcionamiento de la sindicalización,  configuró un acto totalmente irrazonable y no justificado al impedir el libre ejercicio de la representación sindical, ordenando su reposición del trabajador.

Con respecto a nuestra norma laboral general, que consideramos es el DS 003-97 TR que aprueba el TUO del D. Leg 728 en su artículo 16 letra g, regula el despido, en los casos y formas permitidos por la ley y en su artículo 25, regula cuando una falta del trabajador es grave y causal de despido, cuando señala lo siguiente:

Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta;

Al respecto, hace unos años pude acceder a la lectura  de la tesis de un colega  Jorge Luis Pacheco Castro egresado de la Universidad Nacional de Trujillo, para optar el título de abogado que intitulo su tesis “El derecho de resistencia como mecanismo de control ante uso desmedido o abuso del ius variandi” y recientemente, a la tesis  de Ángel Omar La Rosa Orbezo para optar el título de especialidad por la PUCP con el título de su tesis “El ius resistendi o resistentiae en el regimen laboral de construcción civil” y coincidimos en los aspectos que es posible el derecho de resistencia del trabajador ante situaciones cuando el trabajador por cumplir con su prestación pone en riesgo su salud y su vida; tomando en cuenta, que estos análisis de tesis fue en el año 2016 y 2017 respectivamente y, en base a estos argumento como antecedentes del derecho de resistencia en tiempo de la pandemia del COVID, podemos concluir en lo siguiente:

1)    Que el trabajador, puede aplicar su derecho de resistencia ante situaciones cuando considera que su empleador, no cumple con brindarle los elementos necesarios de bioseguridad y que el amparo constitucional, se estaría vulnerando por el empleador, su derecho a la salud (Artículo 7 de la Constitución.- Derecho a la salud); el derecho a la vida (artículo 2 de la Constitución Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: 1. A la vida (…)) y el derecho a no limitar derechos o la dignidad que debe ser reconocido en toda relación laboral (artículo 23 de la Constitución que establece que “(...) ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (...)”

2)    En cuanto al fundamento legal que tienen los trabajadores para ejercer su derecho de resistencia, estaría la Ley 29783 – Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo – Artículo 63° que estipula que el empleador establece las medidas y da instrucciones necesarias para que, en caso de un peligro inminente que constituya un riesgo importante o intolerable para la seguridad y salud de los trabajadores, estos puedan interrumpir sus actividades, e incluso, si fuera necesario, abandonar de inmediato el domicilio o lugar físico donde se desarrollan las labores y que en concordancia con uno de los principios de mayor relevancia en materia de seguridad y salud a cargo del empleador es el deber de prevención; a través de este principio, en virtud a la relación que nace del contrato de trabajo, el empleador debe adoptar las condiciones de seguridad y salud necesarias y adecuadas para que, de esa manera, el trabajador pueda desarrollar sus labores en un entorno de trabajo seguro

3)  Inclusive, coinciden muchos especialistas que otro fundamento legal del derecho a la resistencia estaría en el articulo 9 y 25 del Decreto Supremo No 003-97-TR – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por cuanto al establecer el artículo 9 que el empleador tiene las facultades para dictar las órdenes necesarias para la ejecución de estas dentro del marco de la razonabilidad. Por su parte, el artículo 25° dispone que la resistencia reiterada a tales instructivas, permitiría a aquel proceder con el despido del trabajador infractor, tal como lo indica el inciso a) del mismo dispositivo; en este sentido, si el empleador imparte ordenes contrarios a la razonabilidad, el derecho a la resistencia es factible de ejercerlo por parte del trabajador y en caso el empleador proceda a sancionar al trabajador por reiterada resistencia a las ordenes de labores, si éstas órdenes son contrarios a la razonabilidad y con afectación de los derechos constitucionales o legales (Ley de Seguridad y salud en el Trabajo citado) el ejercicio del derecho a la resistencia es factible de ser amparado por un juez laboral.

4)  Para muchos abogados, quedaría pendiente la pregunta, cual sería la vía procesal, por cuanto en procesos por regla general, los trabajadores primero deben de cumplir las órdenes y después reclaman judicialmente, lo que conllevaría a tener que imponerse a la exposición y riesgo del derecho más preciado que puede ser, como el derecho a la vida, la salud y la dignidad citados, lo que a priori sería lo que conocemos los abogados como una demanda de cese de actos de hostilidad; sin embargo, en estos procesos, el trabajador previamente tendría que asistir a su centro de trabajo y que es la razón justamente, de no desear asistir por el riesgo de exposición al COVID señalado y con una medida cautelar, podría reponer al estado deseado por el trabajador o evitar no asistir, para lo cual, otorgarse la medida cautelar no tendría sentido por la lamentable demora y no atención del Poder Judicial inclusive después de 30 días de levantarse la cuarentena, habría pasado mucho tiempo y cualquier acción judicial resultaría innecesario e infructuosa.

5)    Sin embargo, consideramos que un trabajador puede interponer una demanda de proceso de amparo, invocando o argumentando, que su empleador no cuenta con los elementos necesarios de bioseguridad que sean los apropiados o regulados para el cumplimiento de protección por el COVID y que generaría una amenaza o afectación a su derecho a la vida, salud, dignidad del trabajador u otro derecho constitucional que considere afectado.

6)    Asimismo, en caso de ser despedido el trabajador, consideramos sin perjuicio del proceso de amparo que puede ser una opción, el proceso ordinario laboral, es competente para ver estos tipos de casos, por ser considerado un despido arbitrario en su figura de despido fraudulento, quedando demostrar que el derecho de resistencia conllevo al acto fraudulento, con respecto al cumplimiento falso, por parte del empleador de sus obligaciones en el respeto a los derechos constitucionales, a la seguridad y salud en el trabajo entre otros derechos que sean parte del acto fraudulento del empleador.