lunes, 3 de septiembre de 2018

EL RETIRÓ DE CONFIANZA, NO SERÁ INDEMNIZABLE EN TRABAJADORES DE CONFIANZA O DE DIRECCIÓN

CON EL VII PLENO LABORAL, SE DEFINE QUE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA EN ESENCIA, NO TENDRÁN DERECHO A UNA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO EN CASO EL EMPLEADOR LES RETIRE LA CONFIANZA


Tuvo que pasar algo de más de 3 meses para que los Vocales Supremos: Javier Arévalo Vela, Elvia Barrios Alvarado, Mariem Vicky de la Rosa Bedriñana, Eduardo Raymundo Ricardo Yrivarren Fallaque, Isabel Cristina Torres Vega, Elizabeth Roxana Margaret Mac Rae Thays, Rufo Isaac Rubio Zevallos, Diana Lily Rodríguez Chávez, Ulises Augusto Yaya Zumaeta y Víctor Raúl Malca Guaylupo, tomarán los siguientes acuerdos en el VII PLENO LABORAL que fue publicado el sábado 01 de septiembre del 2018; sin embargo, lo que respecta a la indemnización a los trabajadores de confianza o de dirección, queda zanjado sobre los Derechos que les corresponde. Así que no se indemnizará cuando les retiren la confianza, salvo que sean trabajadores que no ingresaron directamente como de confianza o de dirección.





1. Vía procesal para pretensiones relativas a prestaciones de salud y pensiones privadas

El Pleno acordó por unanimidad:

El proceso ordinario laboral es la vía procesal idónea para la tramitación de pretensiones sobre prestaciones de salud o de carácter previsional contra compañías de seguros, entidades prestadoras de salud o administradoras privadas de fondos de pensiones que tengan como sustento reclamos por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, y también todo reclamo de origen laboral y/o previsional ante dichas instituciones.


2. Régimen laboral de los inspectores municipales de transporte

El Pleno acordó por unanimidad:

Los inspectores municipales de transporte al servicio de las municipalidades deben ser considerados como empleados, ello debido a la naturaleza de las labores que realizan, por lo que deben estar sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.


3. Pago de bonificaciones del Decreto de Urgencia 037-94

El Pleno acordó por unanimidad:

La bonificación especial prevista en el Decreto de Urgencia N° 037-94, no es de aplicación a los trabajadores y cesantes de las empresas del Estado, lo que incluye a aquellas entidades que se encuentran dentro del ámbito de FONAFE.


4. Indemnización por despido arbitrario de los trabajadores de dirección y de confianza 

El Pleno acordó por unanimidad:

En el caso de trabajadores de dirección o de confianza de empresas y/o instituciones del sector privado:

– Aquellos trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección, no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les retire la confianza.

– Aquellos trabajadores que ingresaron inicialmente a un cargo en el que realizaban funciones comunes u ordinarias, y que accedieron con posterioridad a un cargo de confianza o dirección dentro de la misma empresa o institución privada, les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les impida reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo luego de retirada la confianza; o cuando el propio trabajador opte por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo.


En el caso de los trabajadores de dirección o de confianza de entidades públicas, la designación establecida en el artículo 43° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, se realiza en el marco de políticas públicas regulado por la Ley N° 28175, por lo que el retiro de la confianza o la remoción de dicho cargo no genera indemnización alguna para aquellos trabajadores que fueron designados directamente a un cargo de confianza o de dirección.


Mientras que en el caso de los trabajadores de dirección o de confianza de empresas del Estado, la designación establecida en el artículo 43° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, no genera derecho a indemnización alguna para aquellos trabajadores que fueron designados directamente a un cargo de confianza o de dirección, y a los cuales posteriormente se les retire la confianza o se les remueva de dicho cargo.


En el caso de los trabajadores que han venido desarrollando labores comunes u ordinarias y luego son promovidos a cargos de dirección o de confianza dentro de las mismas entidades públicas o empresas del Estado en las que trabajan, una vez que se les retire la confianza o sean removidos de dichos cargos, les corresponderá el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les impida reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo; o cuando el propio trabajador opte por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo.


SS.
ARÉVALO VELA
BARRIOS ALVARADO
DE LA ROSA BEDRIÑANA
YRIVARREN FALLAQUE
TORRES VEGA
MAC RAE THAYS
RUBIO ZEVALLOS
RODRÍGUEZ CHÁVEZ
YAYA ZUMAETA
MALCA GUAYLUPO


sábado, 19 de mayo de 2018

El Derecho Laboral de los Mototaxista y las Ordenanzas Municipales


LA ORDENANZA MUNICIPAL DE CHICLAYO, QUE RESTRINGIRIA EL INGRESO A ZONAS MAS CENTRICAS DE CHICLAYO A LOS MOTOTAXISTAS, NO ESTARIA VULNERANDO EL DERECHO CONSTITUCIONAL, COMO ES EL DERECHO AL TRABAJO Y EL DERECHO A LA LIBERTAD DE TRABAJO DE LOS MOTOTAXISTAS?

Recientemente la Municipalidad de Chiclayo, aprobó en mayoría una Ordenanza que restringe el ingreso de vehículos de tres ruedas, creando en consecuencia, un nuevo anillo vial, donde los mototaxistas están mas alejados de circular del centro de la ciudad.

El gremio de mototaxistas, ha salido al frente, reclamando que esta Ordenanza es atentatoria contra sus derechos laborales y abusiva, motivo por el cual, han iniciado sus marchas como protesta a esta Ordenanza y tratar "por presión”, su derogatoria, aduciendo que estarían afectando el trabajo de más de 20000 mototaxistas, pese a que no lo han señalado, estaría en discusión de igual modo el derecho de libertad de transito; sin embargo, el presente comentario, desde nuestra modesta opinión como aficionado al derecho laboral, es analizar hasta que punto de vista constitucional, esta Ordenanza afecta el derecho al trabajo, que invocan los mototaxistas.

Antes de analizar, si esta Ordenanza es constitucional o no, se debe de analizar sobre el derecho al trabajo y la libertad de trabajo así, el derecho al trabajo se encuentra reconocido por el artículo 22 de la Constitución, donde el Tribunal Constitucional,[1] ha señalado que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos:

1.- El derecho a acceder a un puesto de trabajo, por una parte
2.- El derecho a no ser despedido sino por causa justa

En el presente análisis, estaríamos analizando el primer aspecto de este derecho constitucional, donde el Estado debe de promover una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo en concordancias con otros preceptos constitucionales como es el artículo 58 y 59 de la Carta Magna; sin embargo, la satisfacción de este derecho constitucional  es de manera progresiva y según las posibilidades del Estado

Ahora bien, las municipalidades como parte del Estado, tienen además entre otras funciones lo establecido en el artículo 73 de su Ley Orgánica de Municipalidades que señala:

(…)
2.8. Promoción del desarrollo económico local para la generación de empleo

Esta competencia que tienen las Municipalidades asignadas por ley, está en concordancia con el segundo párrafo del artículo 23 de la Constitución donde señala:

“El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo”

Por lo tanto, con respecto al Derecho al Trabajo, el Estado promueve el trabajo en aquellos que no lo tienen y se puede señalar que promueve en mantener en aquellos que ya cuenta con su empleo, como sería el caso de los mototaxistas que estamos en análisis.

Con respecto al derecho a la Libertad de Trabajo, este derecho se encuentra amparado en la Constitución en su artículo 2 sobre derechos fundamentales de la persona:

Artículo 2. Derechos fundamentales de la persona:

Toda persona tiene derecho:

(…) a trabajar libremente, con sujeción a ley

Asimismo, el artículo 59 señala:

Artículo 59.- Rol Económico del estado

El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública (…) [2]

En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a la Libertad de Trabajo, expresando:

“Establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público.
La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha labor.”[3]
Que nos señala nuestra Constitución con respecto a las competencias que tienen las municipalidades, lo siguiente:

Artículo 195°.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para:

(…)
8.- Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley

Disposición constitucional que es desarrollada con mayor amplitud por la Ley Orgánica de las Municipalidades Ley Nº 27972, que en su artículo 81 reza:


 Artículo 81º:

1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales:
[...]
1.6. Normar, regular y controlar la circulación de vehículos menores motorizados o no motorizados, tales como taxis, mototaxis, triciclos, y otros de similar naturaleza. [...]

Teniendo presente estas dos fuentes normativas, una de carácter constitucional y otra de nivel infraconstitucional; se puede dar una opinión anticipadamente que la Ordenanza Municipal no vulnera el Derecho al Trabajo ni la Libertad de Trabajo, por cuanto la actuación la Constitución otorga las facultades a las Municipalidades, para normas, regular y controlar las circulación de vehículos y su Ley Orgánica precisa que su competencia es de vehículos menores motorizados, tales como motataxis y otros de similar naturaleza



La Ordenanaza Municipal no estaría prohibiendo a los mototaxistas a trabajar y por ende no esta negando este derecho que cuentan, más aun que todo derecho no es irrestricto ni absoluto, sino que tiene que estar sujeto a las disposiciones normativas, en este caso, de las municipalidades cuando se trata de vehículo como las mototaxis.

Situación contraria sería de afectar el derecho al trabajo, si la Ordenanza prohibiría el trasporte en mototaxis, por alguna característica técnica, como sucedió con la Ordenanza Nº 018-2003 de la Municipalidad de Tarma, que prohibía el trasporte por mototaxis con cilindrara menor a 140 m3, donde el Tribunal Constitucional declaro inconstitucional e inaplicable dicha Ordenanza con respecto a los propietarios de mototaxis con cilindrara menor a 140 m3, contenido en el Exp Nº 855-2005 PA/TC.

Sin embargo, si la controversia sea debatida en el Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional, también puede ser analizado el derecho al trabajo y la libertad de trabajo con el precepto constitucional, establecidos en el artículo 58 de la Constitución:


Artículo 58°.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Así como lo establecido por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Municipalidades que señala:
Artículo 73º Competencias de las Municipalidades
(…)
2.8. Promoción del desarrollo económico local para la generación de empleo. Art 73 

En este sentido, este análisis del orden económico establecido en la Constitución, donde el ilustre jurista Jorge Santiesteban de Noriega[4] señala que la Carta vigente se distancia considerablemente del modelo consagrado de la Constitución de 1979, en la que el Estado era concebido como un promotor del desarrollo económico (artículo 110); sin embargo, con el artículo 58 en mención de la actual Constitución el papel del Estado orientador y tímidamente promotor, lo que resulta análisis si con estos preceptos, la Ordenanza pueden estar vulnerando el sentido de este artículo de la Constitución así como lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Municipalidades.



A MANERA DE CONCLUSION:


Quedando determinado que el derecho al trabajo se concreta en el derecho a acceder a un puesto de trabajo por una parte y por otro a no ser despedido sino por causa justa; lo que la Ordenanza Municipal no estaría vulnerando, que en este caso no lesionaría el derecho a acceder a un puesto de trabajo, en todo caso lo  estaría limitando, el cual tendría sustento la Municipalidad, porque así lo regula la Constitución como la Ley Orgánica de Municipalidades, lo que determina que no es un derecho absoluto.

En cuanto al derecho a La Libertad de Trabajo, que es una facultad autodeterminativa, ésta se ejerce de acuerdo a ley. Los mototaxistas, en base a su derecho a la Libertad de Trabajo, han asumido ser trabajadores independientes, donde además con la Ordenanza en comentario no prohíbe el derecho al trabajo ni la libertad de trabajo de los trabajadores mototaxistas, pero todo derecho no es absoluto y más aun que este derecho a la Libertad de Trabajo no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública; de modo que, su derecho al trabajo ni su derecho a la libertad de trabajo no se encontraría vulnerado por la Ordenanza en cuestión de comentario.

Con respecto a los preceptos que la Constitución señala que el Estado y expresamente las Municipalidades como señalas las normas citadas, ha quedado establecido por uno de juristas respetables como es el Dr. Jorge Santiesteban de Noriega, que con la actual Constitución, el Estado es tímido promotor en el ámbito de generación de oportunidades de empleo, capacitación laboral, creación de pequeñas y medianas empresas, formación de empresarios, así como su debida integración para combatir la informalidad y facilitar su acceso al mercado local y global.

En mérito al derecho a la tutela jurisdiccional que tiene todo ciudadano, si consideran que esta Ordenanza es contraria a la Constitución, pueden acudir al Tribunal Constitucional, para tratar de “derogarla  sus efectos” con efecto para todos los ciudadanos con una demanda de inconstitucionalidad, el requisito tener 5000 firmas y un buen argumento, para que tengan la razón o también,  si algún ciudadano (más preciso sería un trabajador mototaxista) desea que no se le aplique los efectos de esta Ordenanza, puede interponer una demanda de amparo ante el Poder Judicial y si no le ampara en las dos instancias, pueda ser debatido y resuelto por el Tribunal Constitucional.







[1] Exp. 4910-2012 PA/TC
[2] El subrayado es nuestro.
[3] Exp. 008-2003 AI/TC Fundamento 26
[4] “La Constitución Comentada Tomo I Análisis artículo por artículo”, Editorial Gaceta Jurídica Primera Edición 2005 Lima Perú pág: 801 - 810

domingo, 29 de abril de 2018

EL DAÑO PUNITIVO Y EL DERECHO LABORAL

EL DAÑO PUNITIVO INGRESA A NUESTRO SISTEMA JURÍDICO PERUANO, POR EL DERECHO LABORAL Y NO POR LEY SINO POR UN PLENO JURISDICCIONAL.


Por el momento, el tema de Daño Punitivo, está reconocido solo positivamente en el ámbito laboral, mediante el reconocimiento del V Pleno Laboral del 04 de agosto del 2017 y más aún que sería tasada, por cuanto la definición es: Que obtenido una sentencia favorable por un trabajador por consecuencia del despido incausado o fraudulento, el Juez de oficio otorgará el daño punitivo que representa, las aportaciones vía descuento que tenía que aportar para su régimen pensionario el trabajador; en este caso, será cancelado por el empleador, siendo cuantificado  por los meses que dejó de aportar.

Así tenemos, un trabajador que gana S/. 1000.00 que cada mes, le descontaban S/. 130.00 para su sistema pensionario (ONP o AFP) es despedido y su proceso de reposición por despido incausado (o fraudulento) duro 20 meses hasta que es repuesto, en este caso por el reconocimiento del daño punitivo, además de la reposición que ordena el Juez, este también, ordenara el pago de S/. 130 soles por 20 meses, por ende el daño punitivo será de S/. 2600


En el derecho comparado, el sistema anglosajón ha desarrollado en extenso este tipo de daño y en América Latina, el sistema argentino en el 2008 recogió este derecho en el derecho del consumidor.

En nuestro país no existe ninguna ley que reconoce el daño punitivo y  en cuanto si existe alguna jurisprudencia en el sistema peruano sea civil, penal u otra especialidad sobre aplicación del DAÑO PUNITIVO, la respuesta simplemente es, no? 

De este modo, se puede señalar que el daño punitivo, no es una responsabilidad civil, sino es tomado como una sanción civil, que tiene por ende como un fin disuasivo y preventivo, lo que se diferencia de la responsabilidad civil que es resarcitoria.





jueves, 22 de marzo de 2018

A PROPÓSITO DEL AUMENTÓ DE LA REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL, NO SERÍA MEJOR PARA NUESTRO PAÍS, RMV DIFERENCIADAS?

Horas antes que el Presidente Pedro Pablo Kuczynski renunciara (21 de marzo del 2018), firmó un DS que autorizó el aumento del Sueldo Mínimo Vital de S/. 850.00 a S/. 930.00, casualmente el anterior presidente del país, Ollanta Humala, a falta de 3 meses de dejar el cargo, 01 de mayo del 2016, decretó el aumento de la RMV de S/. 750.00 a S/. 850.00; esto demuestra que los aumentos no responden a factores técnicos y consensos entre trabajadores, empleadores y el Estado, sino a un acto populista y anti técnico, pese a que la remuneración debe ser tratado como un factor importante, tanto por la repercusión en la económica así como en la creación de puestos de trabajos dignos en nuestro país y en la de cualquiera.

Haciendo una brevísima referencia al sueldo mínimo en el Mundo, este se aplicó en 1894 en Nueva Zelanda, en EEUU a partir de 1938 y en el Peru, a partir de la Constitución de 1933 en su artículo 46, que señalaba:

Artículo 46.°.— El Estado legislará sobre la organización general y las seguridades del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, la salud y la higiene. La ley fijará las condiciones máximas de trabajo, la indemnización por tiempo de servicios prestados y por accidentes, así como los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país. 


Además que ya se encontraba regulado por convenios que el Peru ha ratificado como son los Convenios 26 y 99 que regulan sobre salarios mínimos de trabajadores de industrias y de agricultura respectivamente.

Es así que con el DL 14192 del 21 de agosto de 1962 se fija los sueldos mínimos; sin embargo está ley, fijaba los sueldos mínimos de manera diferenciada tomando en cuenta las regiones, la diferencia que existía entre empleados y obreros, entre otros elementos.

Sin embargo, hoy en día en nuestro país, se dicta un aumento de la RMV y este tiene efecto para todos los trabajadores del país. 

Solo de manera referencial, en la última década el aumento de la RMV ha crecido de la manera siguiente, durante el gobierno de Alan García, el aumento del RMV fue de S/. 530 a S/. 600, en el gobierno de Ollanta Humala pasó de S/. 600 a S/. 850


Uno de los más prestigiosos economistas y que más ha publicado sobre la RMV con su relación en la economía, Gustavo Yamada, decano de la Facultad de Economía de la Universidad del Pacifico, considera que se debe de ajustar los salarios; sin embargo se debe de tener en cuenta que cada RMV de acuerdo a cada región, por cuanto no ajustar los salarios sin esta diferencia, puede llevar a aumentar la informalidad laboral, sobre todo en provincias.

Además, esta propuesta no es un hecho aislado, es completamente viable, ya que varios países de Europa lo aplican como Finlandia, Alemania, Inglaterra, Bélgica entre otros, así como en nuestro Continente como EEUU, México, Costa Rica, Honduras, Panamá entre otros.

El maestro Gustavo Yamada propone las RMV  por regiones; los países en referencia, toman como variable estas diferenciaciones, así como también por Rama de Actividad, por tamaño de la empresa además de acuerdo a la  propuesta, por zona geográfica.

Está demostrado que la RMV no es otorgado con argumentos técnicos, sino como un acto populista propia de políticos, para darse un baño de popularidad.

Desde un punto de vista LABORAL y SOCIAL, el aumento de la RMV es un paso más del reconocimiento y avance de los derechos laborales en su aspecto de ser un derecho progresivo; pero se debe de tener en cuenta, que los sueldos no se aumentan solo por un decreto de un político que quiere darse un baño de popularidad o circunstancias políticas (como este último aumento de PPK), sino que este se debe lograr, generando una mayor productividad de los trabajadores y que esto a su vez, se logra con mayor innovación, educación de calidad, dotar mayor infraestructura, eficiencia y un nivel inflacionario muy bajo. 

Con respecto a la informalidad y creación de más puestos de trabajo, el aumento de la RMV ha quedado demostrado, como señalan los economistas y el mismo Ministerio de Trabajo, no reduce sustancialmente la informalidad ni motiva a la formalidad en muchas empresas, así como tampoco repercute en el crecimiento de puestos de trabajo.

Esperemos que el Consejo Nacional del Trabajo, sea el medio que plantee las políticas laborales en beneficio de todos los involucrados en el crecimiento en justicia social del país, como son los empresarios, trabajadores y el Estado.